재판상 이혼의 쟁점은 크게

1) 이혼 가능 여부

2) 재산분할

3) 위자료

4) 친권 및 양육권

이렇게 네 가지이다.

실무상 혼인관계가 이미 파탄에 이른 이상 1) 이혼 가능 여부는 크게 문제가 되지 않고, 3) 위자료 청구의 경우 장기간 부정행위를 하여 그 양태가 좋지 않은 심각한 상황조차도 2,000만원 이상 위자료가 인정되기 어려우니 재판상 이혼소송의 주된 전장이 어디냐고 묻는다면 사실 2)재산분할 부분이다.

혼인기간이 짧으면 짧은대로 특유재산들에 대한 입증을 위해 온갖 사실조회, 금융거래제출명령 등을 통한 입증을 꾀하고, 혼인기간이 길면 긴 대로 분할대상재산들에 대한 기여도를 입증하기 위해 노력하기 때문이다.

그러나, 이보다 더 극심하고 치열한 다툼이 벌어지는 순간은 미성년인 자녀의 친권과 양육권 다툼이 발생하는 경우이다. 남편과 아내가 모두 미성년 자녀를 키우지 않겠다고 하여 재판부도 변호사도 당황스러운 상황만큼 최악의 상황은 없지만 서로 아이를 양육하겠다고 주장하는 경우도 문제가 된다.

특히 어느 한 당사자는 아이에 대한 진심된 사랑으로 친권 및 양육권을 주장하지만, 다른 한 당사자는 자녀에 대한 애정이 전혀 없는데도 단지 양육비를 지급하기 싫고 오히려 양육비를 받아 이익을 챙길 요량으로 친권 및 양육권을 주장하는 경우가 종종 있다.

오늘은 친권 및 양육권의 개념과 지정 요건에 관하여 살펴보도록 하겠다.

양육권이란 미성년 자녀를 양육, 성장시킬 수 있는 권리로, 자녀와 같이 생활하며 키울 수 있는 권리를 의미하고 친권은 이보다 더 포괄적으로 법정대리인으로서 미성년 자녀의 신분, 재산 등에 관한 사항을 결정할 수 있는 권리를 의미한다.

친권 및 양육권을 분리하여 일방 또는 쌍방에게 지정할 수 있으나 실무적으로 친권자 및 양육자를 일치시킨다.

판례는 친권 및 양육권의 지정 기준에 관하여

자의 양육을 포함한 친권은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자의 복지에 직접적인 영향을 미치며 따라서 부모가 이혼하는 경우에 부모 중에서 미성년인 자의 친권을 가지는 사람 및 양육자를 정함에 있어서는, 미성년인 자의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부 또는 모와 미성년인 자 사이의 친밀도, 미성년인 자의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여 미성년인 자의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 4. 13., 선고, 2011므719, 판결 참조)

고 판시하고 있다.

그러나 재판상 이혼의 진행 과정에서의 실무는 판례의 설시내용과는 약간 차이가 있다.

필자가 생각하는 재판상 이혼 중 친권자 및 양육권자를 지정하는 기준은? 1) 이혼 소송이 진행되고 있는 현재 누가 양육을 하고 있는지(이 부분이 가장 중요해 보인다.) 2) 친권 및 양육권을 주장하는 자가 양육에 대한 진정한 의사가 있는지, 3) 양육할 수 있는 환경이 현재, 그리고 장래에도 적절하게 유지될 수 있는지 4) 자녀의 의사는 어떠한지로 보인다.

또한 자녀가 너무 어린 경우 주로 엄마에게 친권 및 양육권을 인정하거나 부모가 도덕적 인격적 결격사유가 존재하는 경우 (주로 알콜중독, 도박, 폭력성 등이 보이는 경우 양육권을 인정하지 않는다.) 도 반영된다.

따라서 재판상 이혼을 준비하며 친권 및 양육권을 주장하여 인정받기 위하여는 1) 현재의 양육상태를 유지하며 2) 경제적인 상황이 자녀의 양육에 부족하지 않고 3) 보조 양육자 등이 존재하여 언제든 양육보조를 받을 수 있으며 4) 가사조사 기일 등에 자녀와의 인격적 연대를 차분히 소명해야 할 것이다.