모욕죄는 형법 제311조에서, 명예훼손죄는 형법 제307조에서 규정하고 있다. 제1항 사실적시 명예훼손, 제2항 허위사실적시 명예훼손죄, 제308조 사자명예훼손죄, 제309조 출판물 등 명예훼손죄가 그것이다. 정보통신망법 제70조 제1항은 비방목적 사실적시 명예훼손죄를, 제2항에서 비방목적 허위사실적시 명예훼손죄를 규정하고 있다.

‘공연성’이란 ‘불특정 또는 다수의 사람이 인식할 수 있는 상태’를 의미하는데, 쉬운 예로는 여러 사람이 한자리에 모여 있는 장소나 상황’을 생각하면 된다. 대법원 판례는, ‘개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정된다.’고 본다. 다만, 발언이 이루어진 장소와 사람, 상황에 따라서는 단 1명의 사람에게만 문제 되는 표현을 한 경우에도 모욕죄, 명예훼손죄가 성립될 수 있다는 점에서 주의가 요구된다.

판례는, ‘사람의 성명 등이 명시되지 아니하여 게재된 기사나 영상 자체만으로는 피해자를 인식하기 어렵게 되어 있다고 하더라도 그 표현의 내용을 주위 사정과 종합해보면 기사나 영상이 나타내는 피해자가 누구인가를 알 수 있고 또 그 사실을 아는 사람이 다수인 경우에는 피해자가 특정되어 있다고 보아야 할 것이다.’(대법원 1989. 11. 14. 선고 89도1744 판결)라고 하여, 비록 이름이 특정되지 않더라도 대상자가 특정될 수 있다면 특정가능성 또한 인정되는 것으로 보고 있다.

친고죄는 피해자 또는 고소권자의 고소가 있어야 공소제기가 가능한 범죄, 반의사불벌죄는 피해자 또는 고소권자의 고소 없이도 공소제기가 가능하나 피해자의 명시적 의사에 반하여 처벌할 수 없는 범죄를 말한다.

모욕죄와 사자명예훼손죄는 친고죄, 명예훼손죄(사실적시·허위사실적시·출판물, 정보통신망법상 비방목적사실적시·허위사실적시)는 반의사불벌죄이다.

명예훼손죄는 조문에서도 규정된 것처럼 ‘사실’(진실한 사실, 허위사실)을 대상으로 하고, 모욕죄는 ‘의견’ (쉬운 예로서, 피해자에 대한 심한 욕설)으로서 구체적인 사실을 전제로 하지 않는다는 점에서 차이가 있다.

해당 표현에 대한 녹취가 이루어진다면 구체적인 표현과 상황이 기록될 수 있어 가장 좋은 증거가 될 수 있다. 이외에 해당 표현이 이루어진 장소나 상황에 참여한 주변인들의 증언을 확보할 필요가 있다. 그 밖에 해당 표현이 모욕적인 표현인지, 명예훼손적인 표현인지 여부, 공연성과 전파가능성이 인정될 수 있을지 여부에 관하여는 법률전문가와의 상담을 통해 확인이 요구된다 할 것이다.