A씨는 B씨와 말다툼 중, 흥분한 B로부터 안면부 폭행을 당해 코뼈 골절이라는 상해를 입게 되었다. A씨는 B씨를 상대로 불법행위에 기한 손해배상청구를 하려고 한다(형사적 문제는 논외, 위자료 부분에 한정).

민법은 제750조에서 ‘고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다’고 규정하고, 민법 제751조 제1항은 ‘타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상의 고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다’고 규정하고 있다.

사안의 경우, A씨는 B씨를 상대로 통상적인 치료비 등을 적극적 손해로, 일실수익 상실이 있다면 그에 따른 소극적 손해를, 그 외 정신적 고통에 기한 위자료를 청구할 수 있다. 이 중 위자료의 산정기준에 관하여 이야기하고자 한다.

위자료 산정기준과 관련하여 판례는, 불법행위로 입은 비재산적 손해에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심법원이 여러 사정을 참작하여 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있지만(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다43165 판결 등 참조), 위자료의 산정에 법관의 자의가 허용된다는 것을 의미하는 것은 아니다.

손해의 공평한 분담이라는 이념과 형평의 원칙에 현저히 반하는 위자료를 산정하는 것은 사실심법원이 갖는 재량의 한계를 일탈한 것이 된다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2008다3527 판결, 대법원 2013. 5. 16. 선고 2012다202819 전원합의체 판결 등 참조).

또한 위자료는 불법행위에 따른 피해자의 정신적 고통을 위자하는 금액에 한정되어야 하고, 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있는 경우에는 배상책임의 범위를 정함에 있어서 당연히 이를 참작하여야 할 것이나, 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것 또한 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한, 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2002. 1. 18. 선고 2001다62251, 62268 판결 참조).

사안에서는 A씨는 B씨로부터 폭행을 당하였다는 가해 사실, 그로 인해 치료비 등이 소요되었을 뿐만 아니라 정신적 고통이 입게 되었다는 점을 주장하고 입증하여, B씨로부터 손해배상을 받을 수 있을 것이다.
다만 A씨와 B씨 사이에 발생한 분쟁의 경위, A씨 또한 B씨에게 유형력을 행사하였는지 여부 등이 명확하지는 않으나, 통상적인 폭행 사건 상담에 비추어보면, 쌍방 폭행(구타가 아닌, 몸을 밀치는 행위만으로도 신체에 대한 유형력 행사로서 폭행에 해당할 수 있다는 점을 유의)의 경우가 거의 대부분이고, A씨 또한 B씨에 대한 신체의 유형력 행사 등이 있다면 ’과실상계‘가 이루어져 손해배상액이 감액되어 산정될 가능성이 높다.

간혹, 실제로 발생한 재산상 손해는 미미하지만 이를 위자료에 대폭 반영하여 청구할 수 있는지 여부에 대하여 문의가 들어오기도 한다.

위자료의 산정은 앞서 살펴본 바와 같이 사실심법원이 직권, 자유재량으로 산정할 수 있기에, 실무상 위자료 액수를 적절하게 조절하여 재산적 손해배상액을 보완하는 경향을 보이기도 하지만, 그 범위는 미약한 편이다.

판례 또한 ‘재산상 손해의 확정이 가능한 경우에 위자료의 명목 아래 재산상 손해의 전보를 꾀하는 일은 허용될 수 없고(대법원 1984. 11. 13. 선고 84다카722 판결 등 참조), 재산상 손해의 발생에 대한 증명이 부족한 경우에는 더욱 그러하다’고 판시하고 있으므로, 위자료 청구로서 사실상의 재산상 청구를 대체하는 것과 같은 결과를 만들기는 어렵다 하겠다.